Трагедия положений
АрхивМненияДиректора сельской школы Александра Поносова обвиняют по статье 146 УК. Его преступление состоит в том, что на компьютерах в школе обнаружили нелицензионную Windows и Microsoft Office.
Мы еще с прошлого года планировали опубликовать серию материалов, рассказывающих о том, что в России понимают под "компьютерными преступлениями", и как с этим бороться. Вряд ли знание закона способно сильно помочь человеку, попавшему по неосторожности под прицел стражей закона (тут уж как повезет), однако незнание закона уж точно от ответственности не освобождает. В плане выпуска стоял другой материал Павла Протасова, однако мы решили перенести его в следующий номер, а в этот поставить рассказ о деле Александра Поносова, директора сельской школы, который купил детям компьютеры да и попал под суд.
29 января прошло очередное заседание Верещагинского районного суда Пермского края, рассматривавшего уголовное дело по обвинению директора школы села Сепыч Александра Поносова. Вменяют ему третью часть статьи 146 УК - "Нарушение авторских и смежных прав". Заключается его преступление в том, что на компьютерах, установленных в школьном кабинете информатики, прокурорская проверка обнаружила нелицензионное программное обеспечение от Microsoft - копии Windows и Office двух версий.
Благодаря тому что процесс этот широко освещался в прессе, о нем слышали все, кто интересуется новостями, связанными с компьютерами. Да и те, кто не интересуется, - тоже. Потому что, в отличие от остальных подобных дел, о "сепычевском прецеденте" писали и снимали много и охотно.
Но такое внимание прессы - вовсе не следствие уникальности дела. Скорее Поносову "повезло": он "оказался в нужное время в нужном месте". И тем, кто за процессом наблюдает, тоже повезло: в газеты попало не уникальное, ничем не примечательное "типовое" дело о контрафакте. Таких по России возбуждается ежегодно вагон и маленькая тележка. Они расследуются и успешно проходят через суды, и все это происходит примерно так же, как и в случае с Поносовым.
Один для всех
Надо сказать, что та прокурорская проверка, в ходе которой были выявлены пиратские программы в школе, была частью проверки общероссийской, инициированной письмом Генеральной прокуратуры. Правда, в массовом сознании письмо это стало одним из основных доказательств того, что прокуратура "стремится выслужиться перед вступлением России в ВТО", по крайней мере так считают наблюдатели. Но на самом деле все гораздо прозаичнее: проверка была частью деятельности по надзору за соблюдением законодательства. В рамках такого надзора в поле зрения работников прокуратуры попадают самые разные ситуации: в этом месяце они бдят за авторским правом, в следующем - за соблюдением санитарно-эпидемиологического законодательства, потом еще за чем-то…
Кстати, если поискать на официальном сайте Генпрокуратуры (www.genproc.gov.ru) новости за лето прошлого года (именно тогда шла проверка), то можно найти кое-какие сообщения о ее ходе. Есть там и о школах, которые попали "под зачистку". Правда, о них в газетах не пишут.
Вдобавок в подобных инцидентах частенько ищут какой-то злой умысел работников прокуратуры, которые якобы специально выбирали, на кого наехать. Не знаю, были ли какие-то трения с властями у Поносова, но в общем случае ситуация выглядит предельно просто. Школа, больница, детский дом, да хоть хоспис - это абсолютно неважно. Прокурорский работник приходит в учреждение и проводит проверку. Размер "пиратки" крупный - есть уголовное дело, некрупный - дела нет. Никакие "этические нормы" во внимание приниматься не будут. Закон у нас - один для всех.
В отличие от старой редакции статьи 146, предполагавшей возбуждение дела по заявлению правообладателя, ее последний вариант этого вовсе не требует. И поэтому любые упреки в адрес Microsoft в связи с делом Поносова, мягко говоря, необоснованны. Мелкомягкие тут ни при чем, и им, кстати, еще долго придется отмываться от такой вот репутации "борцов со школами". Единственное, за что их можно упрекнуть, - так это за лоббирование ужесточения законодательства по отношению к пиратам, из-за чего и была изменена 146-я статья.
Впрочем, общественное негодование я вполне понимаю: "пираткой" в России пользуется практически любой владелец домашнего компьютера, за исключением линуксоидов и "яблочников". И если уж сажать - так всех подряд… Но закон у нас, как известно, один для всех, поэтому поделить его надо так, чтобы не обидеть никого из уважаемых людей.
И когда, скажем, прокурор Верещагинского района говорит в интервью [3], что краевая прокуратура заключила договор на покупку лицензионных программ только в прошлом году, то этим словам никакого значения придавать ни в коем случае не нужно. А ну как окажется, что стоимость программ, установленных на прокурорских компьютерах, превышает пятьдесят тысяч? И что тогда делать? Срок давности по этой части 146-й статьи - шесть лет. Не станем же мы обвинять сего государственного мужа в том, что он, "будучи ответственным за соблюдение законодательства при организации деятельности прокуратуры, вопреки воли правообладателя, без заключения с ним договора… незаконно ввел в оборот и использовал при осуществлении деятельности…"1? Нет- нет, так не пойдет. Прокурорским работникам при дележке пусть достанется УПК, а уголовную статью номер 146 мы, пожалуй, отдадим Поносову…
Ответственность пользователя
В деле №601 двести двадцать два листа, от начала и до конца обвинительного заключения. Это довольно мало: значительную часть стандартного уголовного дела составляют бумаги, главная задача которых - зафиксировать процессуальные решения, по нему принятые, а также всякие процессуальные моменты, вроде ознакомления обвиняемого с делом и заключениями эксперта. Вдобавок Верещагинская прокуратура по результатам проверки зачем-то возбудила два дела - за Windows и за Office. Их потом соединили, и теперь в деле №601 - два экземпляра материалов проверки. В общем, сухой остаток документов, на которые опирается следствие в обвинительном заключении, не превышает шестидесяти листов.
Есть там несколько допросов свидетелей из числа работников школы. Следствие выясняло в основном, использовались ли компьютеры с пиратским ПО в учебном процессе. Разумеется, использовались - и следствие фиксирует это в протоколах допроса, а затем - переписывает в обвинительное заключение. Это, пожалуй, единственный уникальный момент в этом типичном деле: "незаконным использованием объектов авторского права" следователь счел пользование компьютером с контрафактными программами. Все началось, кстати, еще до возбуждения дела, с проверки: после ее проведения помощница прокурора взяла с Поносова расписку о том, что он обязуется не пользоваться компьютерами и ничего с них не стирать.
Надо сказать, что такая трактовка "использования" сомнительна с точки зрения законодательства и практики его применения. Следствие понимает под "использованием" его определение, данное в законе "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных", и даже приобщило к делу выписку из него. В 10-й статье закона содержится определение "исключительного права" автора программы для ЭВМ, которое дает ему возможность осуществлять или разрешать осуществлять определенные действия со своим творением. Список действий - не исчерпывающий, благодаря чему следствие распространяет его и на пользование компьютером.
Но вот ведь незадача: есть еще закон "Об авторском праве и смежных правах", в котором тоже содержится определение "исключительных прав" автора. А по общему правилу разрешения коллизий между правовыми актами применяться в таких случаях должен закон, принятый позже, то есть "Об авторском праве…". Кстати, Верховный суд еще тогда, когда начиналась сепычевская эпопея, принял постановление [4] с обобщением судебной практики, в котором эту точку зрения подтвердил.
Список полномочий, которыми наделен автор в рамках пользования исключительным правом, в законе "Об авторском праве…" исчерпывающий, и пользование компьютером под него не подпадает. А вот установка "пиратки" или, скажем, выкладывание ее в сеть - подпадает. Верховный суд об этом говорит недвусмысленно, отмечая в 25-м пункте постановления, что запись произведения в память ЭВМ является использованием в том случае, если к произведению получает доступ неограниченный круг лиц.
Вдобавок статья 146 предусматривает ответственность за действия, совершенные "в целях сбыта". Это дополнительное подтверждение тому, что сей термин должен трактоваться в соответствии с законом "Об авторском праве…", поскольку пользоваться компьютером в целях его сбыта ну никак не получится.
Идея решить вопрос об "ответственности конечного пользователя" принадлежит, кстати, районному прокурору. Сначала дело было приостановлено из-за неустановления лица, подлежащего привлечению к ответственности. Проще говоря, следствие не выяснило, кто же все-таки ставил программы на компьютеры, и приостановило дело до выяснения. Но прокурор решил, что это было преждевременным решением, и своим постановлением дело возобновил. А до того, кстати, диски из компьютеров даже не изымались, они были изъяты позже, именно по указанию прокурора.
Кстати, в постановлении было еще и указание о проведении осмотра жестких дисков с участием специалиста, дабы выяснить дату установки программ и сопоставить ее со временем поступления компьютеров в школу. Оно следователем не выполнено: в ходе осмотра были зафиксированы только серийные номера винчестеров, извлеченных из корпусов. Затем диски были направлены на экспертизу, в постановлении о назначении которой имеется пять вопросов. И вопроса о дате установки программ среди них нет.
Правда, в заключении эксперт все-таки определил эту дату: оказалось, что девять версий Office 2003 установлены 27.04.2006, а все остальное - 20.11.2004. Как говорится, "опаньки": компьютеры поступили в школу в августе 2005 года. То есть на момент установки операционной системы и большей части софта они находились у поставщика. Который тоже допрошен и от обвинений в установке пиратских программ, разумеется, открестился.
В деле есть поручение о производстве оперативно-розыскных мероприятий и ответы на него, из которых следует, что оперативным путем выявить лицо, установившее программы, не "представилось возможным". При исполнении поручения милиция, кстати, нарушила все разумные сроки, ответив в сентябре на майский документ (согласно статье 152 УПК этот срок не должен превышать десяти суток). Видимо, основательно искали.
Меж тем уже сейчас, в ходе суда, в прессу просачиваются сведения о выступлении местного представителя Microsoft, заявившего, что "Сотрудник, который продавал компьютеры с контрафактной программой, оштрафован на 10 тысяч рублей" [2]. Не могу утверждать, что это именно тот сотрудник, который ставил программы на сепычевские компьютеры, но вполне может оказаться, что тот…
Экспертиза экспертизы
Несмотря на то что особенности в толковании закона по данному делу все же имеются, с экспертизой следствие поступило как всегда. Одно из самых распространенных нарушений при расследовании дел по статье 146 - это постановка перед "экспертом" вопросов, входящих в компетенцию следователя, таких как "является ли диск контрафактным" или вопрос об определении размера "ущерба". О недопустимости подобной практики недавно говорил даже Верховный суд все в том же постановлении, но ставить их перед экспертами упорно продолжают. Поставили и на сей раз - и о "признаках контрафактности", и о "размере ущерба". Еще следствие заинтересовал вопрос, а нет ли на жестких дисках программ, "позволяющих избежать процедуры стандартной регистрации системы либо подобрать в процедуре регистрации код ответа"? Проще говоря, эксперту предлагалось поискать на винчестерах кряки с кейгенами - и, ежели таковые найдутся, вменить еще и статью 273 УК, поскольку эти программы следствие квалифицирует как "вредоносные". (Надо сказать, такая квалификация не основана на законе.)
Причем главным способом определения "контрафактности" было и остается визуальное исследование и поиск так называемых признаков контрафактности: некачественной полиграфии, отсутствия кода производителя, записи нескольких программ на один диск и т. п. О том, что при подобной "экспертизе" пиратскими могут признаваться и легальные программы, говорилось не раз, но без толку2. Доказательством контрафактности объявляется отсутствие голографических наклеек, руководств пользователя и дистрибутивов. То есть подозреваемого в конечном счете самого вынуждают доказывать легальность приобретения софта, что противоречит презумпции невиновности.
Да и сами "признаки" появились как средство избежать именно вопроса о контрафактности. Впрочем, в нашем случае это не помогло: эксперт проигнорировал формулировку из постановления следователя и ответил-таки, что "программное обеспечение является контрафактным и не имеет подтверждения о законном использовании".
Какой услужливый эксперт: отвечает на незаданные вопросы, что с датами установки, что с контрафактностью… К тому же в деле нет вообще ничего о нем самом, кроме того что он - "технический специалист", сертифицированный фирмой Microsoft. В принципе уже на основании этого факта можно было требовать отвода, поскольку какая-либо зависимость эксперта от компании-правообладателя должна быть начисто исключена. По сообщениям прессы [1], одной из причин переноса заседания стало то, что суд пожелал привлечь более компетентного эксперта. Я бы тоже так сделал.
Заслуживают внимания и использованные методы исследования. В самой "экспертизе" - двадцать листов. Но большая их часть - это скриншоты программы для просмотра системного реестра Windows, показывающей Installation ID установленных программ, а также окон "О программе" все с теми же идентификаторами.
Вот с ними-то и вышла непонятка. По утверждению допрошенных специалистов, для пиратских программ характерны одинаковые "серийные номера" (читай, Installation ID). Но в обвинительном заключении фигурируют копии Office 2003, у которых эти идентификаторы разные. То есть, исходя из материалов дела, они могут оказаться лицензионными. И ставились они как раз тогда, когда компьютеры находились в школе, в отличие от остальных программ.
Вдобавок когда происходит установка софта на много компьютеров за раз, их могут поставить и с одного дистрибутива. Или установить все нужное на один винчестер, который затем клонировать. Такая версия вообще не проверялась. А ведь так и было: у ОС и копий Office XP время установки совпадает до секунд на всех компьютерах. Эксперт отразил это в заключении, но следствие привычно проигнорировало. Судя по всему, этим и можно объяснить одинаковые Installation ID.
Несмотря на утверждения Поносова о том, что все документы на компьютеры находятся в департаменте по имуществу Пермского края, сотрудники департамента не допрашивались. Зато много и охотно допрашивались сотрудники школы, их спрашивали о том, работал ли на компьютерах кто-либо - для подтверждения все того же "неправомерного использования", на котором мы уже останавливались. Двое из них допрошены аж в помещении школы, а протоколы заполнены от руки, - и не лень же было ездить.
К доказательствам умысла обвиняемого на совершение такого преступления, как использование пиратских программ, следствие традиционно относится, так скажем, легкомысленно. Если бы подобным образом доказывалось убийство, то суд неизбежно завершился бы оправдательным приговором. А в приговоре или обвинительном заключении по статье 146 часто можно встретить такие формулировки, как "предвидя возможность причинения ущерба" или "обладая специальными познаниями в области программного обеспечения, понимал возможность причинения ущерба". Или, как в нашем случае, "будучи ответственным за соблюдение законодательства при организации деятельности школы". Хотя в приобщенных к делу выдержках из устава и должностной инструкции директора вывод о том, что он несет уголовную ответственность за все происходящее в школе, ну никак не следует. Уголовная ответственность регулируется исключительно УК, а не уставом школы. А то, что директор школы знал, что софт, установленный на компьютерах, нелицензионный, не доказано вообще ничем - отмахнулось следствие от этого факта.
Глядя на такие документы, начинаешь верить в слухи о негласных указаниях судам в преддверии ВТО рассматривать дела о контрафакте с обвинительным уклоном. Хотя обычно я склонен предполагать в действиях наших правоохранителей все-таки сначала некомпетентность, а потом уж злой умысел. Впрочем, и некомпетентности, как мы видим, тут тоже хватает.
Возмещение ущерба
Еще заслуживает внимания и вопрос о размере так называемого ущерба. Вернее, стоимости лицензионных экземпляров программ, исходя из которой рассчитывается размер использования объектов авторского права. А никакого ущерба копирование информации причинить не может, это научно установленный факт.
Так вот, стоимость этих самых экземпляров тоже бывает разной. Есть "коробочные" версии, есть OEM, поставляемые вместе с оборудованием и стоящие гораздо дешевле. Причем список оборудования довольно широк и включает в себя не только системный блок. А есть специальные партнерские программы, значительно удешевляющие софт. Так, одна из пермских фирм, НПО "Индукция", продает OEM-версию Windows XP Professional за $145, а Office 2003 и Office XP - за $46. Разумеется, "офисы" оценены в такую сумму по условиям корпоративного лицензирования для учебных заведений. Короче говоря, купив у "Индукции" двенадцать ОС и двенадцать "офисов", Поносов потратил около 43 тысяч рублей3. Если бы следствие брало за основу именно эту сумму, то дело пришлось бы прекращать за отсутствием состава преступления.
Кстати, любые сомнения у нас все еще толкуются в пользу обвиняемого, как бы ни игнорировали этот принцип некоторые следователи с прокурорами. Отсюда следует, что считать размер ущерба следует именно по минимуму. Да и представитель Microsoft тоже хорош: не мог смекалку проявить, посчитать стоимость экземпляров по "образовательным" ценам. Подорвал репутацию работодателя, можно сказать.
Не совсем понятно и то, как определялось количество программ, установленных на компьютерах. На некоторых стоят программы из комплекта сразу обоих "офисов". Отдельно посчитана стоимость программы Outlook, которая в одиночку распространяется только как OEM-версия (я, например, получил ее в комплекте с наладонником под Windows Mobile). Отдельно отмечены некоторые компоненты Office 2003, например InfoPath. Если уж доводить до абсурда логику, в соответствии с которой пользование компьютером - это "использование объектов авторского права", то тогда, выходит, надо считать лишь стоимость реально используемых компонентов. Ну и что, что отдельно не продаются? Стоимость "офиса" делим на количество программ в нем - вот вам и "размер ущерба"…
Ну а эксперт по этому делу сделал все как всегда: пользуясь неким "справочником цен на лицензионное программное обеспечение Некоммерческого Партнерства Поставщиков программных продуктов", посчитал все "коробками": Windows по $251, "офисы" - по $365 и $384. Да еще и Office XP назвал "Офисом 2002". И Outlook 2002 оценил аж в $114…
Ситуация с Поносовым сделала заложниками практически всех ее участников. Прокуратура, как я уже отметил, тупо исполняет закон, а прокурор говорит в интервью правильные вещи о вступлении России в ВТО и необходимости соблюдения авторских прав: положение все же обязывает. Представители Microsoft и сами, похоже, не рады такой борьбе за свои права. Но сделать ничего не могут: от их желания здесь ничего не зависит.
Учитывая декларируемую фирмой заботу о школах, выраженную в тех самых "образовательных программах", положение обязывает что-то делать, дабы сохранить лицо. Хотя честнее было бы умыть руки, но нельзя: представитель потерпевшего - одна из главных фигур в суде… А Поносов… он, похоже, имеет все шансы получить срок за преступление, которого не совершал. Спасти его может, пожалуй, только тот самый общественный резонанс, в поддержании которого участвую сейчас и я…
Но даже если это дело завершится оправдательным приговором - останутся другие дела. С января по ноябрь прошлого года, согласно официальному отчету МВД, в России было возбуждено 6960 уголовных дел по статье 146. Подавляющее большинство из них расследуется примерно на таком же уровне, как и сепычевское: с псевдоэкспертизами, наплевательским отношением к доказыванию умысла обвиняемого и отсутствием "бумажек" и прочими "признаками контрафактности" в качестве основного доказательства вины.
Тем же, кто попал в такое положение, остается лишь получить судимость в биографию. И расписаться.
Литература
[1] "Гейтс против Поносова: суд отложен на февраль" [cnews.ru].
[2] "За обидчика "Майкрософта" заступились дети" [НТВ].
[3] Соколова Т. Ревут, да делают [alpha.perm.ru].
Нормативные акты
[4] Постановление Пленума Верховного Суда РФ 19 июня 2006г. №15 "О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах".
1. Кстати, этот отрывок - дословная цитата из обвинительного заключения по делу Поносова. [вернуться]
2. Кстати, учитывая, что все большее число крупных производителей распространяет свою продукцию через Сеть, такие случаи станут происходить все чаще. Например, допускается загрузка дистрибутивов по Сети в программах лицензирования Microsoft, действующих в MSDN. И не только: одна из последних инициатив от MS - продажа через сеть Windows Vista.
А у меня самого на полке стоит набор под названием Adobe Video and Audio Solutions, состоящий из двух DVD, на которых записаны обучающие курсы по продуктам от Adobe, и сами продукты, пять штук, от Photoshop до Premiere. Вот вам стопроцентная "пиратка": во-первых, диски не продаются в России, и в коллекции у "эксперта" их не будет. Во-вторых, явный признак контрафакта - несколько продуктов на одном диске. То, что набор этот я заказал на сайте самой Adobe и получил из США бандеролью, волновать никого не будет. [вернуться]
3. Часто повторяется сумма в сорок пять тысяч, но ее надо уменьшить: туда вошла еще стоимость двенадцати компьютерных мышей и обычной лицензии на Office 2003. [вернуться]
- Из журнала "Компьютерра"
