Как бы осужден как бы спамер

Вступил в силу приговор, вынесенный 10 июня судьей одного из районов Челябинска, в соответствии с которым некто Дмитрий Андросов получил год свободы условно плюс штраф в три тысячи рублей.

Вступил в силу приговор, вынесенный 10 июня судьей одного из районов Челябинска, в соответствии с которым некто Дмитрий Андросов получил год свободы условно плюс штраф в три тысячи рублей. К штрафу можно еще прибавить жесткий диск, извлеченный из компьютера Дмитрия. По решению суда теперь он будет храниться при уголовном деле.

Рунет ликует: ну надо же — «в России осужден первый спамер» (www.ifap.ru/pr/2004/040621a.htm ). Однако меня лично, как юриста-«уголовника» по специализации, тянет слегка поразбираться.

Поправки

Согласно приговору, копия которого была выложен в Сеть русским комитетом программы ЮНЕСКО «Информация для всех» (www.ifap.ru/pr/2004/040621b.htm ), рассмотрение дела происходило «в особом порядке», то есть в соответствии со статьей 314 УПК РФ. Эта статья — нововведение в отечественном уголовном процессе, суть ее можно определить так: обвиняемый, если ему грозит меньше, чем десять лет лишения свободы, может полностью признать вину, согласившись на вынесение приговора без проведения судебного заседания и исследования доказательств по существу.

Именно так все происходило в данном случае: Андросов согласился с обвинением, а судья назначил ему срок. Суда, в сущности, не было. Поэтому в приговоре и не описаны доказательства, имеющиеся в деле: на судебном заседании они вообще не рассматривались. Это была первая поправка к стандартной, подхваченной всеми формулировке.

Теперь — вторая. Андросов вовсе не спамер в обыденном понимании этого слова. Не слал он рекламу по электронной почте. «Спам» был в виде нецензурных SMS, рассылаемых с помощью специально для этой цели написанного скрипта на Perl. Как явствует из приговора, сообщения посылались на сайт ЗАО «Уральский Джи Эс Эм» (www.megafonural.ru). На первой же странице этого ресурса есть ссылка на форму для отправки SMS. Загрузив страницу, можно убедиться, что с тупым перловым скриптом каши не сваришь: для посылки сообщения нужно ввести цифру со сгенерированной картинки (стандартная защита от роботов). Надо думать, картинка появилась не в последнюю очередь из-за таких вот шутников, ну да не суть важно…

Поэтому о создании «прецедента» говорить рано: действия обвиняемого были, как мы видим, довольно специфичными. Судя по всему, скрипт Андросова использовал для рассылки «родную» форму, размещенную на сайте сотового оператора.

Квалификация

И на следствии, и в суде Андросов проходил по статье 273 УК — «Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ». На взгляд вашего покорного слуги — довольно здравый вариант: скрипт, позволяющий массово рассылать сообщения с использованием не предназначенного для этого сетевого сервиса, вполне логично считать вредоносным. Хотя, читая приговор, убеждаешься, что обвинители и судья вряд ли имели это в виду. А значит, квалифицировать такие действия по 273-й статье — вариант, может быть, и здравый, но неправильный, поскольку, хотя скриптом Андросова и можно было произвести массовую рассылку, но применяться он мог вовсе не для деструктивных целей. Ну надо человеку эсэмэску послать — зачем же обязательно грузить страницу? Из командной строки удобнее…

Логика обвинения в данном случае типична для подобных дел: можно использовать программу во вред — значит, вредоносная. Дабы в этом убедиться, достаточно посмотреть, что же, собственно, рассматривается в приговоре как преступные действия.

Цитата. Абоненты Челябинского фрагмента сети «Мегафон» ЗАО «Уральский Джи Эс Эм» в количестве 11261 человек получили SMS-сообщения нецензурного содержания, что привело к несанкционированному, то есть без уведомления собственника компьютерной информации о характере выполняемых программой функций и согласия на реализацию программой своего назначения:

- копированию компьютерной информации, то есть переносу информации с одного машинного носителя на другой (рассылка);
- нарушению работы сети ЭВМ ЗАО «Уральский Джи Эс Эм», то есть созданию аварийной ситуации… в результате перегрузки оборудования, вызванного пересылкой слишком большого объема информации (11261 сообщений за 2 часа 16 минут 39 секунд работы), и временному созданию помех для ее функционирования в соответствии с назначением;
- блокированию компьютерной информации, то есть лишению возможности абонентов сети «Мегафон» ЗАО «Уральский Джи Эс Эм» принимать и отправлять иные SMS-сообщения в этот период времени.

Если с «нарушением работы» и «блокированием» я еще и соглашусь, то рассматривать рассылку сообщений как «копирование компьютерной информации»¹ — явный перебор.

Дивная формулировка из процитированного отрывка: «несанкционированному, то есть без уведомления собственника компьютерной информации», заставляет предположить, что суд рассматривает «скопированные» матерные SMS-сообщения как собственность. В таком случае принадлежать они могут лишь самому Андросову. И «здравым», кстати, я назвал вариант квалификации по 273-й статье только потому, что все другие подходят к нашей ситуации еще меньше.
По логике вещей, исходя из текста УК, как «вредоносные» должны бы рассматриваться только те программы, которые предназначены исключительно для причинения вреда. Жизнь, однако, расставляет все пусть и не на свои, но — места: 273-я статья оказалась очень «удобной» и для писателей «кряков», и для таких вот «пограничных» случаев.

Кстати, обращает на себя внимание и то, что правоохранители, квалифицируя действия Андросова, рассматривали сотовую сеть как «сеть ЭВМ». Еще один момент, до сих пор вызывающий споры. Хотя и правильный по своей сути: в эпоху вирусов для мобильников вполне логично причислять к «ЭВМ» любое устройство с микропроцессором, способное выполнять произвольный набор команд.

При обсуждении «дела первого спамера» я наткнулся еще на одну идею: а что, если квалифицировать действия Андросова как хулиганство, то есть по статье 213 УК? На мой взгляд, данная статья вряд ли применима: для наличия состава этого преступления требуется «нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу». Если вторая часть формулировки в действиях Андросова присутствует, то первой нет и впомине.

Вдобавок в новой редакции статьи, вступившей в силу уже после совершения Андросовым рассылки, как уголовно наказуемое стало рассматриваться лишь хулиганство с применением оружия или используемых в этом качестве предметов, а по общему правилу закон, устраняющий преступность деяния, имеет обратную силу. Так что с «хулиганкой» облом стопроцентный.

Есть еще статья 274 УК — «Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети», которая из всего кодекса, вероятно, наиболее близка к действиям Андросова. Но и тут вопросы: что за «правила эксплуатации» такие — те ли, которые очевидны неопределенному кругу лиц, или же те, с которыми знакомят работников сотового оператора под роспись? Большинство (если не все) комментариев к УК склоняются ко второму варианту, но, на мой взгляд, из текста статьи этого не следует.

Для наличия состава преступления в действиях лица требуется, чтобы оно «имело доступ» к сети ЭВМ. Что понимать под доступом? Пользование формой для рассылки SMS в Интернет — это доступ² или же таковым считается только заключение договора с оператором и пользование SIM-картой? Или это — обслуживание оборудования сотового оператора? Нет ответа.

А идея с «хулиганкой», вероятно, была навеяна устойчивым словосочетанием «телефонное хулиганство», которым обычно обозначаются звонки жертве в четыре часа ночи или что-то подобное. Однако такие действия имеют с составом статьи 213 УК не больше общего, чем спам — с нарушением закона «О рекламе»³. Общественный порядок при телефонном звонке не нарушается и нарушиться не может, а рекламный характер спамового письма определяется, как и требует упомянутый закон, «в момент представления», за исключением незначительного количества спама, замаскированного под письма, отправитель которых ошибся при вводе адреса получателя.

Все, что можно инкриминировать спамерам, — это «злоупотребление правом», определенное в статье 10 ГК, да, возможно, незаконное предпринимательство — если рассылки осуществляются систематически и на коммерческой основе. А все, в чем можно обвинить «телефонного хулигана», — это нарушение правил пользования услугами телефонной связи. Тем не менее попытки уложить действия спамеров в прокрустово ложе УК не прекращаются, и меня лично они пугают.

Есть, правда, в Кодексе об административных правонарушениях еще и состав «мелкое хулиганство», под которым понимается «нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, сопровождающееся нецензурной бранью в общественных местах, оскорбительным приставанием к гражданам, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества». Тоже мимо.

Однако на момент совершения Андросовым преступления статья звучала немного иначе, и под преступлением понимались любые действия «демонстративно нарушающие общественный порядок и спокойствие граждан». Вот у этой формулировки уже есть шанс — если действия Андросова признать «демонстративно нарушающими (далее по тексту)». Но, спрашивается, что такое «демонстративный»? В самом КоАП определения понятию, естественно, не дано, но исходя из общепринятого понимания слова рассылку мата на неопределенное число сотовых телефонов вполне можно признать «демонстративно нарушающей спокойствие граждан». Ведь признавались же в свое время мелким хулиганством нецензурные надписи на стенах.

А с точки зрения известной формулы: «лучше виновный на свободе, чем невиновный в тюрьме», — логичнее было бы применить, пусть и с натяжкой, норму об административной ответственности, нежели делать то, что проделал челябинский суд.

Тем не менее, товарищи из программы «Информация для всех» радостно рапортуют в пресс-релизе: «По сути — это дело стало прецедентным... Дело станет базовой моделью, по которой в будущем правоохранительные органы и суды будут рассматривать другие дела о рассылке спама». Скажите, товарищи из ЮНЕСКО, а нет ли у вас другого глобуса?

Если вдруг какие-то ретивые отделы «К» вздумают таким вот макаром бороться со спамерами настоящими, под удар, по моим прикидкам, попадут прежде всего авторы программ, предназначенных для ведения обычных списков рассылки. Действительно: авторов спамерских программ в России раз-два и обчелся, а эти — на виду…

Меж тем копилка судебной практики по «компьютерным» статьям УК продолжает пополняться. В далеком 1997 году, когда я на одном курсе изучал Общую часть уголовного права по УК РСФСР, а на другом — Особенную, уже по свежепринятому УК РФ, мне и в страшном сне не могло присниться, что когда-нибудь буду выбирать между 273-й и 213-й статьями — однако вот же тебе… Почему-то у нас в России сбываются только страшные сны. Да еще те, которых ты вообще не видел.

1 В подтверждение тому, что именно в таком качестве посылка SMS и рассматривалась, — еще одна цитата из приговора: В результате действия указанной программы абонент с номером телефона ***** получил десять SMS-сообщений, то есть произошло копирование (рассылка) компьютерной информации с сервера ЗАО «Уральский Джи Эс Эм» на телефонный аппарат, являющийся машинным носителем ЭВМ.
2 По моему скромному мнению — вполне себе «доступ»… По крайней мере, термин законодательно не определен, а обратного из текста УК, опять же, не следует.
3 Самая распространенная квалификация, согласно моему мониторингу мнений интернет-общественности.