Ещё раз вокруг колеса
АрхивСтатья представляет собой попытку обоснованной критики той позиции, которая была сформулирована в теме номера «Вокруг колеса» («КТ» #501–502).
Статья представляет собой попытку обоснованной критики той позиции, которая была сформулирована в теме номера «Вокруг колеса» («КТ» #501–502). Эта позиция в сжатом виде утверждает: «Патентование изобретений, связанных с компьютерным программным обеспечением, не сулит ничего хорошего». Постараюсь привести аргументы против этой позиции и одновременно остановиться на форме, в которой эта позиция подается в «Компьютерре».
На мой взгляд, многие авторы, пишущие в «Компьютерре», злоупотребляют словечками типа «линковать», «коннектиться», «ридер», «хелп». Сопоставление с ранним этапом развития радиотехники показывает, что русские эквиваленты вполне можно найти и всем словам компьютерного сленга. Употребление же иностранных слов свидетельствует, прежде всего, о том, что пользующиеся ими плохо понимают смысл этих слов, иначе сумели бы сказать то же самое по-русски.
Яркий образчик такого непонимания смысла — вынесенное в заголовок статьи Ф. Зуева выражение «софтверные патенты». Эта калька с английского оригинала, который и сам по себе не вполне корректен, позволяет пишущему по-русски автору нагнетать страхи почище, чем в американских триллерах, из-за непонимания специфики того, о чем сам автор рассматриваемой темы ведет речь.
Показательна в этом отношении сноска на стр. 28 про путаницу понятий патентов, авторского права (копирайта), коммерческих секретов и товарных знаков. Хотя в конце ссылки говорится, что используемые в ней определения приведены двумя страницами ранее, однако автору недосуг было взглянуть на эти определения, иначе он не употребил бы вместо узаконенного выражения «товарный знак» жаргонное «торговый знак», то есть буквальный перевод английского термина «trademark»1. И не стал бы автор в этой сноске безапелляционно говорить про «распространение в последнее время бессмысленных размашистых формулировок, таких как «интеллектуальная собственность», если бы вспомнил, что столь близкий ему «софтвер» — это не больше и не меньше, как «программное обеспечение», которое тоже может кому-то показаться (и кажется!) «бессмысленной размашистой формулировкой».
Термин «интеллектуальная собственность» известен уже более века и вовсе не предполагает, как это утверждает пропагандируемый авторами журнала Р. Столлман, что высказанную мысль можно считать собственностью2 . Г-ну Зуеву (как, впрочем, и Столлману) совсем не помешало бы посмотреть любую учебную или справочную книгу3 на эту тему, чтобы увидеть, что обобщающий термин «интеллектуальная собственность» используется в собирательном смысле для обозначения прав на результаты творческой деятельности, а отнюдь не на высказанные мысли. Столлман вводит в заблуждение, когда утверждает, что «софтверные» патенты служат монополизации идей. Поэтому можно пожалеть вслед за В. Гуриевым, что Н. Серпковой не хватило времени написать статью о патентной системе. Ни в коем случае не пытаясь конкурировать с уважаемой Натальей Анатольевной, постараюсь все же восполнить этот пробел.
Реальное патентное право появилось в Англии в 1623 году, когда королем Яковом I был принят Статут о монополиях, согласно которому запрещалось дарование привилегий, кроме как на новые методы производства, и который провозглашал право каждого, кто создал и применил техническое новшество, независимо от воли короля монопольно пользоваться в течение четырнадцати лет выгодами и преимуществами, доставляемыми этим новшеством. Отмечу здесь же, что в той же Англии в 1710 году «Статут королевы Анны» предоставил исключительное право автору произведения публиковать его в течение четырнадцати лет с момента создания, — то есть авторское право, или в терминологии авторов «Компьютерры», копирайт4.
В чем же смысл обоих этих Статутов, что понудило королевскую власть отказаться от своих прав жаловать привилегии? Причина проста — рынок, развившийся с развитием буржуазии.
Любой творец, вышедший на рынок со своим новшеством, желает не только возместить затраты сил и времени на создание этого новшества, но и получить прибыль. Если новшество пользуется спросом, то обязательно найдется некто, желающий его повторить и тоже получать прибыль. Но этот Некто будет просто воспроизводить новшество творца, не тратя сил и времени на его разработку и доведение до продажной кондиции, а потому сможет понизить цену на свою продукцию, разоряя тем самым настоящего создателя новшества. То есть такой Некто, удовлетворяя рыночный спрос на новшество и якобы действуя в интересах общества, начнет нарушать права творца, лишая его заработка (не говоря уж о прибыли). И творец, если не умрет с голоду, перестанет творить, чтобы плодами его творчества не смогли воспользоваться ушлые скорохваты. В результате проиграет общество, лишившееся новшеств, которые мог бы создать творец. Вот и были «придуманы» и постепенно усовершенствованы патентное и авторское право, чтобы соблюсти баланс интересов творца и общества. Благодаря этим институтам права государство способствует созданию условий, когда творческий труд может получить соответствующее вознаграждение, чтобы поддерживать, как сказал в свое время А. Линкольн, «пламя гения топливом интереса».
Патент предоставляет его обладателю ограниченную в пространстве (границами государства или группы государств, на территории которых этот патент действует) и во времени (не более двадцати лет при условии поддержания патента в силе, то есть при уплате соответствующих, как правило ежегодных, пошлин) монополию на использование его новшества в обмен на раскрытие новшества для неограниченного круга лиц. Первое условие — монополия («один продаю» по-гречески) — направлено на защиту интересов творца, а ограничение этой монополии во времени, равно как и второе условие — раскрытие новшества, — призваны охранять интересы общества. Без такого раскрытия невозможно установление границ тех прав, которые предоставляются патентом. Именно поэтому главной частью патента является формула изобретения (по-английски этот раздел в патентах именуется «Claims», но лучше всего, пожалуй, смысл этого понятия передается по-болгарски: «авторски претенции»). Каждый независимый пункт5 формулы изобретения очерчивает то новшество, которое создано автором запатентованного изобретения.
В отличие от авторского права (копирайта), запрещающего только копирование произведения без согласия автора или того, кому автор это право уступил, патентное право направлено не на текст, которым выражена формула изобретения, а на содержание этого текста, на тот объект, который охарактеризован в формуле изобретения. Понятно, что словесная характеристика может иметь любую степень обобщения. Патент считается использованным, если использован каждый признак, входящий в независимый пункт формулы изобретения, или эквивалентный ему признак. Чем меньше признаков содержится в независимом пункте формулы изобретения и чем более общую характеристику имеют эти признаки, тем шире предоставляемая патентом правовая охрана.
Например, если запатентовано вычислительное средство, содержащее процессор, память, клавиатуру и дисплей, то любой компьютер, который содержит сверх того мышь или принтер, подпадет под действие этого патента. Однако устройство, в котором нет клавиатуры, а ввод данных осуществляется световым пером, этот патент не нарушит, поскольку световое перо нельзя считать эквивалентом клавиатуры как таковой (световое перо позволяет вводить графическую информацию). Вот если бы при характеристике вычислительного средства вместо клавиатуры был использован признак «устройство ввода», то и устройство со световым пером подпадало бы под действие такого патента.
Патентный закон РФ6 считает нарушением монополии, то есть исключительного права патентообладателя, несанкционированное (этим патентообладателем) изготовление (а не создание!), применение, ввоз, предложение к продаже, продажу или иное введение в хозяйственный оборот либо хранение с этой целью продукта, содержащего запатентованное новшество, равно как и применение запатентованного способа.
1(назад) Кстати, это же следует отнести и на счет автора вводной статьи и редактора темы этого номера В. Гуриева: упомянутые определения находятся буквально двумя абзацами выше точно такой же ошибки.
2(назад) www.zdnet.ru/?ID=305646. Абсурдность этого тезиса очевидна: высказанная мысль становится общей.
3(назад) См., к примеру, Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. — М.: «Проспект», 2001. — С. 9-18.
4(назад) Все эти сведения привел И. А. Близнец в своей монографии «Основы регулирования интеллектуальной собственности в Российской Федерации» (М.: ИНИЦ Роспатента, 2003. — С. 10). Об этом же еще сто лет назад писал известный русский юрист Пиленко (Пиленко А.А. Право изобретателя. — М.: «Статут», 2001. — С. 81-90.
5(назад) Независимым пунктом формулы изобретения именуется отдельная ее часть в виде одной фразы, характеризующая объект изобретения и не имеющая, как правило, отсылок к предыдущим пунктам.
6(назад) См. www.fips.ru/npdoc/law/patlaw00.htm.
Сплошной авторский произвол проявляет Ф. Зуев, когда говорит о «жертвах» ужасного софтверного патента7. Дело в том, что даже в США, где Верховный Суд декларировал возможность патентной охраны на «все под солнцем, сделанное человеком», — даже там, как следует из упомянутой на стр. 30 статьи Памелы Самуэльсон, патент не может быть выдан на алгоритм или программу сами по себе (as such). Ф. Зуев не зря делает оговорку о том, что «софтверные» патенты упоминают не алгоритмы или программы, а устройства или способы. Именно такие объекты подлежат патентной охране, и именно устройство с введенной программой или способ в соответствии с алгоритмом могут быть признаны патентоспособными изобретениями. Расширительное же толкование объема прав по патенту следует отнести не к недостаткам патентной системы вообще, а на счет тех, кто пытается действовать методами недобросовестной конкуренции (о чем, в частности, пишет Г. Ребак в статье, упомянутой на стр. 30 рассматриваемого номера журнала8).
И Столлман, и Зуев сильно лукавят, утверждая, будто патентная защита программ в качестве монополии вредна в принципе, ибо резко ограничивает возможности свободного творчества. Вот пример такого лукавства. В статье Ф. Зуева на стр. 29 утверждается, что «каждый экземпляр одного товара и даже каждая производственная линия… в существенных рынку отношениях подобны всем другим экземплярам того же товара или же производственным линиям», поэтому всегда можно отличить новое от ненового, и патент здесь заставляет искать новые пути. Готов подписаться под этими словами. Далее говорится, что «каждая программа по определению нова и оригинальна, ранее никогда не изготавливалась, иначе нет смысла ее создавать», с чем я также согласен абсолютно. Но почему вдруг разговор перескочил с каждого экземпляра товара на каждую программу? Давайте уж говорить об экземплярах программы, которые как раз охраняются авторским правом. Если же имелись в виду идеи, заложенные в программу, то патент выдается не на идеи, а на их технические реализации, о чем речь впереди. Как же можно делать столь далеко идущий вывод, что «софтверный патент, как правило, напрочь отсекает саму возможность кому-либо, кроме патентообладателя, работать в этой области»? Этот вывод всего лишь следует в тексте за посылкой, но логически никак с ней не связан. Напротив, идеи, то есть алгоритм, лежащий в основе программы, можно свободно использовать всем желающим.
Показательно, что Ф. Зуев в своих построениях (а точнее, в повторениях мнений Столлмана) широко использует американский опыт (обе статьи рассматриваемой темы даже проиллюстрированы страницами из американских патентов). Но если в США патентование изобретений, связанных с компьютерным ПО9, действительно ведется в очень широких масштабах, то в Европе, в частности в Европейском патентном ведомстве, ситуация далеко не так однозначна, как представлено в статье Ф. Зуева. Например, Европейское патентное ведомство не предлагало «отменить все ограничения на характер патентуемых идей», поскольку идеи, как уже говорилось, непатентуемы вообще. На самом деле, было предложено расширить круг разрешенных для патентования объектов примерно так же, как в описанных ниже рекомендациях.
Когда же г-н Зуев доходит до российской действительности, он в полной мере демонстрирует свое невежество (или уж, во всяком случае, предвзятость) в данном вопросе. И это не пустые слова, ведь мне по роду своей деятельности патентного эксперта как раз приходится иметь дело в том числе и с заявками на изобретения, связанные с компьютерным ПО. Странно читать — после весьма подробного (хотя и однобокого) изложения ситуации за океаном — о том, что нашу российскую ситуацию автор знает по слухам. Что же помешало обратиться за разъяснениями непосредственно в Роспатент, отделенный от редакции «КТ» не океаном, а всего лишь Москвой-рекой? И что помешало поинтересоваться состоянием дел в этой области хотя бы по нашим журналам «Патенты и лицензии» и «Интеллектуальная собственность»?
В соответствии с новой редакцией Патентного закона РФ патент может быть выдан только на техническое решение, каковым не является ни компьютерная программа (текст), ни лежащий в ее основе алгоритм. Хотя последний и не упоминается теперь среди объектов, исключенных из числа изобретений, алгоритм не перестает быть последовательностью операций, приводящей от исходных данных к получению желательного результата, то есть, вообще говоря, является набором неких правил. А вот работа компьютера в соответствии с этим алгоритмом — уже не что иное, как способ, определяемый в Патентном законе РФ как последовательность действий над материальным объектом с помощью материальных средств. Читателям «КТ» не нужно разъяснять, что компьютер является материальным средством и обрабатывает сигналы (то есть материальные объекты), а не информацию, которую мы для простоты описания ставим в соответствие этим сигналам. Различие между алгоритмом и работой компьютера в соответствии с этим алгоритмом можно пояснить, сравнив алгоритм с нотной записью мелодии, а работу компьютера в соответствии с алгоритмом — с исполнением этой мелодии певцом или музыкантом на каком-либо инструменте. Алгоритм и реализуемый в соответствии с ним способ представляют собой две разные сущности — информационную и материальную. Именно это обстоятельство позволяет патентному эксперту различать непатентоспособные программы и патентоспособные способы и устройства.
23 октября сего года в Роспатенте было проведено отраслевое совещание с разработчиками компьютерного ПО, среди которых были такие фирмы, как ABBYY Software, ОАО «Газпром» и др. На этом совещании мною был прочитан доклад о возможностях патентной охраны изобретений, связанных с компьютерным ПО, предоставляемых новым текстом Патентного закона РФ. В докладе приводились примеры тех объектов, на которые можно выдать патент (при наличии новизны, изобретательского уровня и промышленной применимости10), и тех, на которые патент выдать нельзя. Рекомендации, представленные участникам совещания, равно как и примеры, были разработаны на основе обобщения зарубежного опыта — прежде всего, опыта Европейского патентного ведомства. Все участники были единодушны в оценке важности поднятого вопроса и признали целесообразным проводить такие совещания ежегодно.
Необходимо подчеркнуть, что подобные рекомендации отнюдь не перечеркивают возможности охраны текстов программ авторским правом или сохранения их в режиме коммерческой тайны. Они лишь дают возможность разработчикам компьютерного ПО выбирать наиболее адекватную форму правовой охраны своих новшеств. К примеру, на прошедшей в Экспоцентре 21–24 октября
7-й Международной выставке «Наука. Научные приборы-2003» была представлена разработка, названная виртуальным стандартом и позволяющая получать результаты измерений с точностью, превосходящей точность используемого измерительного средства. Ее основой является оригинальная программа, охраняемая авторами в режиме коммерческой тайны, поскольку используют они ее сами, предоставляя пользователям только результаты обсчета измерений, сделанных пользователями. Такой разработке не нужны ни патент, ни регистрация программы для подтверждения авторского права. Однако существует множество ситуаций, когда режим коммерческой тайны непригоден, — хотя бы при продаже программы, — а охрана по авторскому праву не препятствует небуквальному копированию программы, то есть использованию ее алгоритма. Вот здесь-то и нужен патент.
Речь идет, разумеется, не о патентовании алгоритма компьютерной программы. Патентной охране может подлежать, к примеру, способ, включающий в себя некоторые действия, характеризуемые как действия над материальным объектом с помощью материальных средств, а также взаимосвязанные с этими действиями операции, скажем, вычислительного характера, выполняемые в соответствии с некоторым алгоритмом. Однако это никоим образом не означает, что таким патентом охраняется указанный алгоритм. Ведь нарушение такого патента, как уже отмечено, будет иметь место только тогда, когда другое лицо использует каждый признак (или его эквивалент), входящий в независимый пункт формулы изобретения на способ. Следовательно, алгоритмические действия должны присутствовать в составе остальных действий (материального характера) этого способа, и только использование всей такой совокупности действий будет свидетельствовать о нарушении указанного патента. Сам же алгоритм, примененный для составления иной программы или в ином способе, не будет и не может быть нарушен, поскольку представляет собой математический метод или набор правил, выражающий, описывающий лишь некие объективные свойства естественной или технической природы. Если бы эти свойства не существовали объективно, никакой алгоритм не смог бы их описать. Потому и говорить о патентовании алгоритмов по меньшей мере странно.
Каким же объектам из числа изобретений, связанных с компьютерным ПО, может быть предоставлена патентная охрана? Помимо разобранного выше случая со способом, это может быть такой традиционный объект патентной охраны, как устройство. Компоненты устройства могут характеризоваться в формуле изобретения не только своей функцией и связями с другими компонентами, но и возможностью выполнения конкретных действий.
Среди объектов, допускаемых к патентованию в качестве изобретений, следует назвать и машиночитаемый носитель с программой. Да, да, с программой, предназначенной для выполнения конкретных действий в компьютере или с его помощью, и эти-то действия и нужно указать в формуле изобретения на такой объект. Очевидным ограничением в этом случае является необходимость непосредственного участия машиночитаемого носителя в работе компьютера при выполнении записанной на этот носитель программы. В противном случае такой машиночитаемый носитель с записанной на нем программой будет лишь средством, предназначенным только для представления информации как таковой, а такие объекты не признаются изобретениями.
Важно отметить, что машиночитаемый носитель данных с записанной на нем программой может заявляться не только как изобретение, но и в качестве полезной модели. Этим объектам патентная охрана предоставляется только в том случае, если они являются устройствами. Для полезных моделей не требуется наличие изобретательского уровня, условиями их патентоспособности являются только новизна и промышленная применимость. А главное, выдача патента на полезную модель не требует проведения экспертизы по существу, которая обязательна для изобретений. Поэтому выдача патента на полезную модель происходит максимум за полгода, что немаловажно для столь «скоропортящегося» продукта, как компьютерное ПО. И срок предоставляемой охраны по патенту на полезную модель составляет всего пять лет (с возможностью продления еще на три года), а не двадцать, как в случае патента на изобретение.
У меня нет полной статистики того, сколько отечественных разработчиков компьютерного ПО подают заявки на связанные с этим ПО изобретения. Однако общее впечатление сотрудников нашего отдела электрорадиотехники ФИПС, куда попадает львиная доля заявок на подобные изобретения, не оставляет сомнения в том, что число таких заявок от российских заявителей в последнее время неуклонно растет. И вот что интересно: по нашим наблюдениям, в России такими заявителями чаще всего становятся отнюдь не гиганты компьютерного мира, а небольшие фирмы и даже частные лица. Они идут на патентование своих разработок, хотя это и дорого, — но ведь еще со времен Древнего Рима известно: собственность обременяет. Иными словами, о собственности надо заботиться, чтобы она давала прибыль, и одной из форм такой заботы как раз и является стремление получить патентную охрану. Матерым же профессионалам, упомянутым В. Гуриевым, можно лишь посочувствовать, раз им не приходит в голову патентовать свои разработки, какими бы очевидными они им ни представлялись, а сверх того — посоветовать обратиться к столь же матерым профессионалам-патентоведам, чтобы все же получить на эти разработки охранные документы. Я имею в виду патенты, принадлежащие не безликому государству, как авторские свидетельства в советском прошлом, а конкретным собственникам, заинтересованным в том, чтобы их права на созданные ими новшества охранялись надлежащим образом. Это требование рынка, породившего в свое время патентную систему, суть которой, надеюсь, теперь станет понятнее как читателям «КТ», так и авторам рассмотренных статей.
7(назад) В сноске к статье Ф. Зуева на стр. 28 читаем: «это патенты, устанавливающие монополию… на создание и/или использование программ для универсальных компьютеров, независимо от того, является ли непосредственной жертвой такого патента алгоритм, пользовательский интерфейс, выполняемая функция или что-то другое». Но нельзя запретить кому бы то ни было создавать что-то, то есть творить. Кстати, статья 138 Гражданского Кодекса РФ постулирует понятие интеллектуальной собственности как исключительное право творца на результаты интеллектуальной деятельности.
8(назад) Откуда, кстати, и взята приведенная выше фраза, выделенная курсивом
9(назад) Именно так, кстати, следует называть изобретения по тем патентам, которые авторы «КТ» именуют софтверными.
10(назад) Промышленная применимость, согласно Правилам составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, означает, что в названии изобретения (родовом понятии) указано его назначение; что в описании приведены сведения о тех средствах, с помощью которых изобретение может быть осуществлено в том виде, как оно охарактеризовано в формуле изобретения; и что при осуществлении изобретения по его формуле действительно возможна реализация заявленного назначения (см. www.fips.ru/npdoc/VEDOM/PR_is00.HTM ).
