Осторожно, (P)астяжка!

Ряд авторов, например профессор Лоренс Лессиг, полагает, что свой исход нынешний кризис авторских прав в Сети найдет в принудительном лицензировании контента с отчислениями правообладателям.

Я думаю, что такое феодально-социалистическое решение - вовсе не решение, а усугубление проблемы. Может быть, этот путь и приведет к насыщению сетей «легальным» музыкальным (и, шире, мультимедийным) контентом в количествах, достаточных для их, сетей, насыщения, однако сами операторы сетей, скорее всего, окажутся к этому времени в полном подчинении у медиа-империй, концентрирующих у себя немыслимое количество имущественных прав. Угроза скупки сетей контент-провайдерами в Штатах уже вполне ощутима. И превратится Интернет в дурацкий тысячепрограммный телевизор, и по всей тысяче каналов будет сплошная попса и реклама ².

Бисмарк в свое время заметил, что для экспериментов с социализмом лучше поискать страну, которую нежалко. Нежалко и по отношению к этому специфическому виду социализма в очередной раз оказалось Россию: наше законодательство не препятствует принудительному (или почти принудительному) лицензированию распространения музыки через Сеть ³.

Дарить нельзя продавать

Первое, обо что спотыкается любой желающий выпустить фонограмму под открытой лицензией (то есть бесплатно предоставить неограниченному кругу пользователей права, выходящие за пределы свободного использования произведений), - это положение закона «Об авторском праве и смежных правах» (ЗоАП), предоставляющее исполнительной власти полномочия устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения (Ст. 31.2), причем привязанные к тиражу.

Это положение - само по себе тлеющая бомба под всеми современными (соответствующими сетевому распространению и самодеятельному копированию, там, где тиражи и аудитория не определены и не могут быть определены заранее) практиками лицензирования произведений, попадающих под защиту авторского права, но правительство почему-то любит использовать эти полномочия применительно к объектам, вовлекаемым в отношения не только авторско-, но и смежно-правовые. Мне такое совпадение кажется подозрительным, и ниже я выскажу догадку, в чем тут дело.

Сама по себе ущербность любого договора, игнорирующего указанную норму, не препятствует практике такого лицензирования, однако остается риск того, что лицензиар может «передумать» и добиться признания договора недействительным, и буква закона будет на его стороне (например, нам известен случай, когда клуб студенческой песни одного из городов решил отметить свой юбилей выпуском компакт-альбома, совершенно некоммерческого, и, найдя сочувствующую студию, готовую за умеренную плату изготовить матрицы дисков и заказать тираж, уперся в это самое положение о минимальных гонорарах ⁴).

Сами по себе ставки минимального вознаграждения - величины вполне виртуальные в своей неощутимости (что-то вроде «минимального размера оплаты труда» в три доллара в месяц), и на торг в случае реального коммерческого лицензирования произведений они никакого влияния не оказывают - там просто совсем другие деньги. Самое смешное, что их наличие не препятствует даже тому, что порой реальные нетто-расчеты правообладателя с пользователем будут не в пользу последнего (например, в рамках промоушн-контракта на радио или ТВ, не говоря уже о «черных» проплатах за постановку трека или клипа в эфир).

В игру они вступают при корпоративной игре - когда корпорация пользователей вступает в отношения с корпорацией правообладателей (например, Национальная ассоциация телерадиовещателей с Российским авторским обществом ⁵), - там «пляшут» от этих ставок или, во всяком случае, имеют их в виду.

Как у спаммеров

Организации коллективного управления имущественными правами (ОКУИП) - весьма своеобразный институт. Это не просто «кооператив», действующий на общих основаниях, а синдикат, которому законом (ЗоАП) предоставлены совершенно особые полномочия обложения сбором изготовителей и импортеров оборудования и носителей, используемых для свободного воспроизведения произведений с обязательными отчислениями и продажа «бланкетных» (покрывающих неопределенный репертуар) лицензий на использование произведений.

Некая видимость свободы автора и исполнителя закреплена оговоркой Ст. 47.2 ЗоАП, сохраняющей за ними право «исключить свои произведения и объекты смежных прав» из бланкетных лицензий (и исключить себя из списка получателей распределяемых вознаграждений, естественно) и заключать контракт со студиями только в индивидуальном порядке. «Добровольность» - совсем как в спаммерском списке рассылки, из которого вас тоже исключат, если вы специально об этом попросите; у спаммеров это называется opt-out, «возможность выйти».

На самом деле небольшой мысленный эксперимент демонстрирует, что система opt-out в принципе неработоспособна. Действительно, согласно Гражданскому кодексу лицо вступает в гражданские правоотношения под своим именем. В то же время авторское право защищает права на произведение вне зависимости от того, выпущены ли они под паспортным именем автора, псевдонимом или анонимно, и ничто не заставляет автора (или, к примеру, исполнителя) раскрывать свои псевдонимы ОКУИП.

Сколь узким ни был бы круг лиц, запретивших ОКУИП выдавать лицензии на свои произведения, при появлении нового имени в плей-листе вещатель не может быть стопроцентно уверен, что оно не является одним из псевдонимов такого лица и что его воспроизведение подпадает под «бланкетную» лицензию.

В гипотетическом случае преследования по факту «невольного пиратства» суд окажется в сложном положении и будет вынужден либо объявить случайного «пирата» ответственным в полной мере (тем самым по сути признав фиктивным институт «бланкетного» лицензирования ОКУИП), либо признать, что автор, чьи права ущемлены, вправе претендовать лишь на такое же отчисление, что и авторы «списочные» (тем самым фактически объявив фиктивной оговорку о возможности запрещения выдачи лицензий и принудительно «затолкав» автора в тот список, из которого он пытался opt-out).

После коллективизма

Я не берусь судить, насколько уравнительный, внерыночный механизм ОКУИП адекватен индустриальному устройству записывающей и вещающей отраслей, как они сложились за последний век. Сетевому миру он неадекватен абсолютно, и даже не только в том, что касается доступа к самим объектам авторских и смежных прав, но и в том, что касается легкости и низких издержек, с которыми информация о репертуарах и условиях лицензирования отдельных правообладателей и их конкурирующих (чего на сегодня нет) между собой объединений может сегодня передаваться коммерческим пользователям (вплоть до организации автоматизированных торговых площадок).

Нельзя сказать, что на анахронизм и несуразность механизма принудительного лицензирования не обращали внимания дипломированные правоведы. Его отмену, в частности, предполагает проект реформы законодательства об исключительных правах, подготовленный Школой частного права ⁶.

Отмена принудительного лицензирования вовсе не означает, что авторы (или исполнители) не смогут прибегнуть к коллективному управлению своими имущественными правами. Просто репертуарные списки станут opt-in, истинно добровольными, а не opt-out, и, самое главное, такая деятельность (доверительное управление правами) может стать конкурентной (сейчас она даже выведена из-под антимонопольного законодательства), осуществляемой как некоммерческими объединениями самих творцов, так и коммерческими организациями.

Не думаю, что даже при максимально благоприятном стечении обстоятельств новые типы лицензирования сыграют для музыкального творчества такую же роль, как для программирования. Скорее, они получат распространение прежде всего в Сети и прежде всего по отношению к музыке, оказывающейся сегодня «неформатной» для большинства вещателей и лейблов (хотя не исключено, что кто-то и этим путем прорвется в масштабный - с раскруткой и тиражами - бизнес).

Скачивание музыки (а тем более - фильмов) через Сеть при скоростях нашего повсеместного дайлапа, тарифах и зарплатах еще долго будет оставаться дорогим (во всех смыслах) удовольствием. За Бритни Спирс, «Металликой» или теми, кто придет им на смену в соответствующих жанровых топах, проще сбегать в ларек или списать у приятеля. В Сеть будут ходить за другой музыкой. Важно, чтобы она осталась и была доступна. И вот здесь механизмы открытого (а быть может, и свободного) лицензирования могут сыграть свою роль.