Особенности национальной электронной коммерции

Архив

О пределение электронной коммерции (ЭК), данное в документах UNCITRAL (Комиссии ООН по международному торговому праву), очень расплывчато и представляет собой перечисление различных видов сделок, осуществляемых через Интернет и другие электронные средства коммуникаций. Само по себе такое определение должно наводить внимательного человека на мысль, что тут что-то не так.

   Расплывчатость определения ЭК есть следствие того, что ЭК является фиктивной, вымышленной сущностью. На самом деле она как нечто отдельное не существует. Фактически все сделки, которые входят в определение ЭК, - это самые обычные сделки, не имеющие никаких других особенностей, кроме той, что заключаются они с использованием электронных средств телекоммуникации.

   Иными словами, дело не в сущности, а в форме: в среде, механизме, через посредство которого производится заключение сделки. Совершенно очевидно, что особенности способа заключения сделки не могут влиять на ее содержание, хотя специфика среды может весьма заметно отражаться на отдельных аспектах осуществления сделки, что и создает впечатление "новой сущности". Не надо думать, что такое положение возникло в практике мирового права впервые: реальные хозяйственные отношения постоянно меняются, и скорость их изменения всегда опережает скорость изменения правовых норм. Когда-то ведь и торговля по почтовым и телефонным заказам (MoTo - Mail Order/Telephone Order) была принципиальной новинкой, которая создавала нестандартную и не предусмотренную существовавшим тогда правом ситуацию!

   Следует разделить вышеупомянутую специфику среды на две группы: особенности, инвариантные по отношению к действующим механизмам правового регулирования сделок, и особенности, которые такими механизмами регулироваться не могут и нуждаются в создании нового механизма. К первой группе относится все, что, собственно, определяет содержание сделки. Во вторую группу - если говорить об ЭК - входят те свойства "электронной" сделки, которые делают возможным признание ее законной в рамках действующего правового механизма (подтверждение самого факта заключения сделки, подтверждение воли сторон, подтверждение добровольности заключения сделки и т. п.). Проблема заключается в том, что скорость изменения технологий заключения сделки значительно опережает скорость кодификации этих технологий в действующем законодательстве. К решению этой проблемы есть три подхода, которые, впрочем, не исключают, а дополняют друг друга.

   Во-первых, это перенос на сделки, заключаемые с использованием новых технологий, норм действующего законодательства по аналогии. При этом используются нормы, применяемые к сделкам, наиболее похожим по своим свойствам на "новые" сделки. Примером может служить распространение некоторых норм, регулирующих сделки MoTo, на "электронную коммерцию".

   Во-вторых, может быть использовано регулирование сделок с помощью "обычаев делового оборота" - способ, широко применяемый в подавляющем большинстве зарубежных стран. Именно таким способом "оформлен" в настоящее время основной принцип ЭК: стороны, заключившие сделку, не вправе ставить ее под сомнение только на том основании, что она заключена в электронной форме.

   Третий подход к решению проблемы регулирования сделок, использующих новые технологии, состоит в как можно более широком применении договоров, то есть в детальном согласовании сторонами того, что они считают нормой для данной сделки.

   Для сделок, заключаемых в пределах юрисдикции одного государства, эти подходы, при разумном применении, могут дать вполне удовлетворительный способ решения проблемы новых технологий. Но ведь одно из основных свойств ЭК, вытекающее именно из факта использования Интернета в качестве среды для заключения сделки, - это глобализация сделок. Трансграничные сделки в ЭК не только не исключение - это норма. В этом случае ни один из трех вышеописанных подходов не может быть вполне эффективен, так как нет гарантии единообразного понимания прав, обязанностей и ответственности всеми сторонами сделки, если они находятся под юрисдикцией разных государств, особенно если в этих государствах используются разные правовые системы (например, континентальная и англосаксонская).

   Защита интересов сторон при трансграничной сделке - выше возможностей одного государства. Для единообразного обеспечения такой защиты необходимо принятие наднационального, международного законодательства. При этом подразумевается, что государства станут членами некоего единого соглашения, регулирующего ЭК в международном информационном пространстве. Однако если хотя бы одно государство откажется участвовать в таком соглашении или примет его условия с оговорками, оставаясь в то же время частью международного информационного пространства, то оно превратится в "налоговый рай", куда немедленно устремятся все субъекты ЭК, которых по той или иной причине не устраивают жесткие рамки права.

   Особую проблему представляет то, что в каждой сделке в рамках ЭК участвуют, помимо традиционных сторон, третьи лица. Их роль - предоставление сторонам той самой среды, в которой и осуществляется сделка. Без этих третьих лиц ЭК не существует, и поэтому регулирование их прав, обязанностей и ответственности существенно необходимо для регулирования ЭК. Довольно очевидно, что регулировать их традиционными способами невозможно (например, по аналогии с регулированием обычных сделок или договорным способом) или крайне затруднительно (если использовать понятие обычаев делового оборота, так как новизна сделок и необычность роли этих третьих лиц не позволяют говорить о наличии устоявшихся обычаев). Не безграничны и возможности регулирования деятельности третьих лиц путем заключения договоров, так как цепочка этих третьих лиц между сторонами сделки может быть довольно длинной, а в ряде случаев ее состав априори не предсказуем, - следовательно, невозможно заранее знать, все ли существенные для данной сделки случаи предусмотрены во всех договорах между всеми субъектами этой цепочки.

   Таковы общие проблемы правового регулирования ЭК, характерные для всего мира. Россия, в свою очередь, имеет специфику, которая добавляет к этим общим проблемам другие, обусловленные ее национальными особенностями в текущий период.

   Вот вкратце перечень проблем, сдерживающих развитие ЭК в России:
   1) Узость и специфичность рынка ЭК. Доля лиц, активно и постоянно использующих Интернет, в общей численности населения еще очень невелика, при этом их профессиональный и социальный состав существенно отличается от среднего по стране профессионального и социального состава. Распространение Интернета, кроме того, сильно коррелировано с географическим положением. Однако даже в Москве, где плотность провайдеров и доступность телекоммуникаций значительно превышают среднероссийский уровень, доля лиц, регулярно пользующихся Интернетом, не превышает 10-12% от общей численности населения.
   2) Практическое отсутствие инфраструктуры ЭК, в первую очередь, надежной и пользующейся доверием населения банковской системы, и в не меньшей степени - инфраструктуры доставки товаров (за исключением информационных товаров). И если в крупных населенных пунктах еще есть какие-то способы гарантировать доставку товара покупателю (курьерские службы и т. п.), то для покупок, сделанных через "электронный магазин", который находится в другом городе, такая гарантия либо обходится очень дорого, либо вообще отсутствует.
   3) К сожалению, с самого своего появления российское государство фактически устранилось от одной из своих важнейших функций: функции правоприменения, а точнее - принуждения к исполнению обязательств (law enforcement). Уже в первые годы существования России как самостоятельного государства имели место законные хозяйственные отношения между негосударственными субъектами экономики, в то время как гражданское право еще оставалось приспособленным к тотально государственной экономике и практически не регулировало взаимоотношения между субъектами, относящимися к другим формам собственности. Принятие Гражданского кодекса запоздало не менее чем на пять лет, а правоприменительная практика отстает и сейчас. Именно этим обусловлен рост влияния криминалитета в первые годы перехода от социализма к рыночной экономике: криминалитет, в полном соответствии с тем, как в эпоху раннего средневековья формировались феодальные государства, взял на себя функцию принуждения к исполнению обязательств между хозяйственными субъектами.
   4) Как следствие, отставание государственной правоприменительной практики; в России очень слабы гарантии исполнения сделок, причем на всех уровнях. Этих гарантий практически не существует в целом (теоретически они сформулированы в ряде нормативных актов, но на практике либо не исполняются вовсе, либо исполняются выборочно на произвольной основе). Этих гарантий не существует, тем более - применительно к электронной форме заключения сделки. И уж конечно, полностью отсутствуют какие-либо гарантии по трансграничным сделкам.
   5) В полном соответствии с тоталитарной традицией, российское государство существенно ограничивает возможности хозяйственных субъектов по формированию саморегулирующихся сообществ. Государственные решения по таким сообществам принимаются в индивидуальном порядке. Правовые последствия действий подобных сообществ государством, как правило, не признаются и не поддерживаются. Соответственно, в России очень затруднено использование и этого способа регулирования ЭК.
   6) Для ЭК ключевой фактор - доверие к электронной подписи. Существующая в России нормативная база фактически подрывает это доверие и затрудняет использование принятых во всем мире механизмов, чья надежность подтверждена ежедневной практикой. Чего стоит, например, абсурдное ограничение использования систем электронной подписи и криптографической защиты информации, не сертифицированных ФАПСИ!

   Вынужден с огорчением отметить, что в России проблемами ЭК занимаются в основном дилетанты - выходцы из отрасли информационных технологий. Поэтому в предлагаемых решениях преобладают технологические, а не экономические факторы. Очень слаба маркетинговая проработка проектов. Во многих случаях плохо продуман перечень предлагаемых потребителю продуктов. Слишком часто создание "электронного магазина" начинается не с анализа того, какие именно продукты и услуги нужны пользователям Интернета, не с того, чем "электронный магазин" удобнее обычного, находящегося за углом, а с разработки Web-дизайна и системы оплаты услуг.

   Есть и еще одна проблема. К сожалению, анализ состояния ЭК в России наводит на мысль, что в ближайшие год-два нашу страну захлестнет вал мошенничеств, связанных с использованием Интернета для коммерции. Настораживает и то, что некоторые уже реализуемые в России проекты заведомо ориентированы на то, чтобы сделать одну из сторон (причем инициатора сделки) как можно более анонимной и как можно менее доступной для российской национальной юрисдикции. Хороший пример - нашумевшая и активно рекламируемая система WebMoney.

   Слабость собственных предпринимателей, отсутствие правовой защиты сторон в сделке, отсутствие нормальной системы правоприменения могут сделать из нашей страны рай для мошенников.